專家簡介

　　張馳

　　實(shí)戰(zhàn)派資深勞動法律法規(guī)專家，北京首安人力資源服務(wù)有限公司總經(jīng)理，“人力資源管理師”培訓(xùn)講師。自1996年起任北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員，曾任國家人事部全國人才流動中心常年勞動法律顧問。長期致力于勞動爭議、公司法務(wù)、合同糾紛等領(lǐng)域內(nèi)的司法實(shí)務(wù)和理論研究，具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和辦案經(jīng)驗(yàn)。

　　編者按

　　自2007年7月1日《勞動合同法》頒布到2008年1月的正式實(shí)行，再到5月《勞動合同法實(shí)施條例草案》的意見征求，用人單位對該法均有了較深的了解，也在不斷完善自身的管理制度、工作流程，為創(chuàng)造和諧勞動關(guān)系做著積極的努力。然而，勞動爭議案件的發(fā)生數(shù)量卻并沒因此而大幅減少，因違法解除勞動合同而引發(fā)的爭議案件反而有所攀升。分析發(fā)現(xiàn)，用人單位在解讀該法時，普遍存在斷章取義的現(xiàn)象，忽視了部分法條規(guī)定的解除程序，并為此付出了雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償，從而使法律成本的支出大幅增加。

　　本期“甲方乙方”欄目專家將通過典型案例，對勞動合同解除程序及爭議點(diǎn)作出分析，為解決用人單位出現(xiàn)的上述問題獻(xiàn)計獻(xiàn)策。

　　01-試用期滿不勝任，解聘不用給補(bǔ)償？

　　案情簡介

　　王女士于2007年9月到北京某報社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動合同。2008年3月10日，報社與一家鐘表公司簽訂了20萬元的廣告合作協(xié)議，客戶要求在其報刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對這項業(yè)務(wù)進(jìn)行核版時，發(fā)現(xiàn)廣告的版面設(shè)計大小與訂單不符，遂要求制作人員進(jìn)行修改，直至報刊開始印刷時，王女士發(fā)現(xiàn)廣告版面的尺寸仍未修改過來。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報社進(jìn)行交涉，報社只好將20萬廣告費(fèi)退回并賠禮道歉。4月21日，報社經(jīng)調(diào)查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動合同，且不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　王女士認(rèn)為，自己已經(jīng)盡職，也指出了制作人員的工作錯誤，最終失誤應(yīng)與本人無關(guān)，且報社也沒有具體的考核標(biāo)準(zhǔn)，不能認(rèn)定自己為不勝任工作，不應(yīng)對自己解除勞動合同。遂向勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁申請，要求報社繼續(xù)履行與其簽訂的勞動合同。

　　仲裁結(jié)果

　　據(jù)調(diào)查，王女士在此次廣告錯刊事故中，確實(shí)指出了廣告制作人員的錯誤，而且報社也未能提供關(guān)于不勝任工作的考核標(biāo)準(zhǔn)，所以，報社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動合同、不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臎Q定是不合法的。經(jīng)調(diào)解，報社在向王女士支付3個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償后與其解除了勞動合同。

　　專家點(diǎn)評

　　焦點(diǎn)一：什么情況下用人單位解除勞動合同，不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償？

　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，是指在勞動合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。

　　依據(jù)《勞動合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規(guī)定，用人單位可以與勞動者解除勞動合同。勞動者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動合同，不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：（1）因勞動者過錯解除勞動合同的；（2）勞動者主動提出解除勞動合同的；（3）勞動者依法享受退休待遇的；（4）勞動合同到期終止，勞動者提出不再續(xù)訂勞動合同的。

　　其中，因勞動者過錯解除勞動合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度；嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責(zé)任的。

　　筆者在多年處理勞動爭議案件的過程中發(fā)現(xiàn)，很多用人單位在勞動者確有過錯的情況下，卻不能很好地運(yùn)用法律來保護(hù)自身的合法權(quán)益。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動者打贏勞動爭議訴訟的關(guān)鍵。用人單位的主要缺陷體現(xiàn)在：（1）管理制度違反法律法規(guī)規(guī)定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。

　　在本案中，如果報社有關(guān)于嚴(yán)重違反規(guī)章制度情形的具體規(guī)范，有對造成重大經(jīng)濟(jì)損失標(biāo)準(zhǔn)的量化界定等生效的規(guī)章制度，作為法律證據(jù)支持，是可以依法與他們解除勞動合同的，也不需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　焦點(diǎn)二：怎樣理解不能勝任工作？如何判定？

　　勞動者不能勝任工作，是指勞動者不能按照要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動定額的標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成勞動任務(wù)或者要求的工作量。

　　筆者認(rèn)為，勞動者是否勝任工作，可以通過以下步驟進(jìn)行判定：

　�。�1）以勞動合同中約定的工作任務(wù)、工作量為考核標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行初步的考核。合同中關(guān)于工作任務(wù)、工作量的條款應(yīng)盡可能量化，形成等級、標(biāo)準(zhǔn)，以便于考核的實(shí)際操作。

　�。�2）重點(diǎn)參考勞動者所在崗位的崗位說明書要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應(yīng)在崗位說明書中對崗位職責(zé)、任職要求進(jìn)行具體、詳細(xì)的描述。

　�。�3）依靠完善的績效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結(jié)果要客觀、公正，還要將結(jié)果告知勞動者。

　　本案中，報社未能提供王女士核版工作的職位說明書，且沒有任何考核標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行判定，因此，報社稱王女士不勝任工作的說法不能得到法律的支持。

　　焦點(diǎn)三：因勞動者不能勝任工作而解除勞動合同，應(yīng)履行怎樣的程序？

　　用人單位以勞動者不能勝任工作為由解除勞動合同，是指在勞動者沒有過錯或者只有輕微過錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權(quán)不經(jīng)過勞動者同意就解除勞動合同，這屬于非因勞動者過錯解除勞動合同。

　　依據(jù)《勞動合同法》第四十條第二款規(guī)定，勞動者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動者不符合錄用條件；勞動者試用期滿后，不能勝任勞動合同所約定的工作，用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)或者調(diào)整其工作崗位。如果勞動者經(jīng)過一定時間的培訓(xùn)仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說明勞動者缺乏履行勞動合同的能力，用人單位在提前三十日以書面形式通知勞動者或者額外支付一個月工資后，可以解除勞動合同。

　　因此，在上述案件中，即使報社提供了證據(jù)證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動合同。報社還應(yīng)當(dāng)履行特定程序，例如，報社發(fā)現(xiàn)王女士不能勝任工作，應(yīng)當(dāng)先對其進(jìn)行培訓(xùn)或調(diào)整崗位，待仍不能勝任工作時，報社提前30日通知王女士解除勞動合同，或者額外支付一個月的工資，使其做好準(zhǔn)備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

　　本案經(jīng)過調(diào)解，報社依據(jù)上述規(guī)定，向王女士支付了違法解除勞動合同，相當(dāng)于雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)馁r償金和應(yīng)當(dāng)提前30日通知而未通知所支付的一個月工資，即三個月的工資。

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　　編輯：Megan