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員工一年后發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期內(nèi)的社保，可否解除勞動合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？

2007年9月4日，已點(diǎn)擊：21414次  來源：   [打印本頁] [收藏本頁] [關(guān)閉窗口]

[案情] 　　杭州的A小姐2003年8月與單位簽定了5年的勞動合同，試用期為3個(gè)月。2004年8月27日，A小姐在社保站查尋繳納記錄時(shí)，發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期（2003年8月——11月）的社保。根據(jù)合同上的有關(guān)約定，2004年8月28日A小姐向單位提出補(bǔ)交的要求，遭到拒絕。于是當(dāng)天A小姐向單位寄出“解除勞動合同通知書”。同時(shí)，A小姐準(zhǔn)備申請仲裁，要求單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及補(bǔ)交社保。 　　[問題] 　　A小姐一年后發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期內(nèi)的社保，可否解除勞動合同并獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 　　[分析] 　　一、試用期內(nèi)單位是否需要給員工繳納社保？ 　　用人單位和勞動者參加社會保險(xiǎn)是法定的義務(wù)。《中華人民共和國勞動法》第七十二條規(guī)定：“社會保險(xiǎn)基金按照保險(xiǎn)類型確定資金來源，逐步實(shí)行社會統(tǒng)籌。用人單位和勞動者必須依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)�！睆膭趧臃ㄔ摋l的規(guī)定，可以確定只要建立了勞動關(guān)系就應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險(xiǎn)，繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。勞部發(fā)［1996］354號《勞動部關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的通知》第3條之規(guī)定，試用期包括在勞動合同期限中，也就是說，試用期同樣屬于勞動關(guān)系的存續(xù)期間，因此，試用期內(nèi)用人單位也應(yīng)當(dāng)為員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。 　　二、A小姐要求單位補(bǔ)交社保費(fèi)是否超過時(shí)效？ 　　勞動法規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請，這就是勞動爭議的時(shí)效規(guī)定。勞動部關(guān)于《勞動法》若干條文的說明第八十二條規(guī)定：本條中的“勞動爭議發(fā)生之日”指當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日。A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，是否超過時(shí)效？ 　　在這里，我想把一個(gè)概念說清楚，那就是當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利是有區(qū)別的。所謂的實(shí)體權(quán)利，是法律賦予當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。程序權(quán)利是法律賦予當(dāng)事人通過相應(yīng)程序（如仲裁、訴訟）去取得屬于自己的實(shí)體權(quán)利的救濟(jì)程序。程序權(quán)利的喪失，并不當(dāng)然的導(dǎo)致實(shí)體權(quán)利的滅失。具體到本案，就是即使超過60日的仲裁時(shí)效，并不代表當(dāng)事人就喪失了要求單位補(bǔ)交社保的權(quán)利，因?yàn)槌�過時(shí)效，僅僅是喪失法律上的勝訴權(quán)，也就是說，喪失的是通過仲裁或訴訟保護(hù)自己實(shí)體權(quán)利的勝訴權(quán)，當(dāng)事人仍可通過其他方式主張自己的實(shí)體權(quán)利，如自己向單位主張，或通過行政救濟(jì)方式主張。 　　A小姐于2004年8月28日要求單位繳納2003年8月——11月的社保，雖然A小姐是2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但是在司法實(shí)踐中，這種情況仍更大的可能會被認(rèn)為超過仲裁時(shí)效，理由就是雖然A2004年8月27日才發(fā)現(xiàn)單位未繳納試用期的社保，但應(yīng)當(dāng)早就發(fā)現(xiàn)這個(gè)違法行為，這就是所謂的“應(yīng)當(dāng)知道”。雖然我一直認(rèn)為勞動部無權(quán)對勞動法的條文含義做出解釋，但實(shí)踐中這樣處理也不是一下子可以改變。 　　但是，即使A因?yàn)槌�過60日而喪失仲裁或訴訟意義上的勝訴權(quán)，A仍享有向單位主張補(bǔ)交社保的實(shí)體權(quán)利，A于2004年8月28日向單位提出補(bǔ)交的要求不存在時(shí)效問題。 　　三、A可否以單位未依法繳納社保為由解除勞動合同并請求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金？ 　　《浙江省勞動合同辦法》第二十七條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動者有權(quán)隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付其應(yīng)得的勞動報(bào)酬，并繳納相應(yīng)的社會保險(xiǎn)費(fèi)：（八）未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的。第三十六條第二款規(guī)定：勞動者根據(jù)本辦法第二十七條第（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）項(xiàng)規(guī)定解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家和省有關(guān)規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償。由此可知，用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者有權(quán)隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同，用人單位并且需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。這里需要探討的一個(gè)問題就是員工可以隨時(shí)解除勞動合同的條件是針對 “正在發(fā)生的違法（或侵權(quán)）行為”還是可以針對以往發(fā)生的違法（或侵權(quán)）行為？ 　　我認(rèn)為，只要用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，勞動者均可依法解除合同而不受正在發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的限制。理由如下： 　　1、《浙江省勞動合同辦法》并未對該種情況下勞動者隨時(shí)解除合同做出特別規(guī)定或限制規(guī)定，且法律、法規(guī)以及部委規(guī)章均沒有對此問題有限制性規(guī)定，因此，將“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的”限定為“正在發(fā)生的侵權(quán)行為”沒有法律依據(jù)。 　　2、根據(jù)勞動法保護(hù)勞動者的立法精神，即使出現(xiàn)法律（法規(guī)）條文在有多種理解的情況下，也應(yīng)當(dāng)采納更有利于勞動者利益的理解，這是一個(gè)大的方向，何況《浙江省勞動合同辦法》上述條款不存在多種理解。 　　3、根據(jù)我上面所述的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利的關(guān)系，勞動者即使在喪失仲裁時(shí)效的情況下，其仍享有實(shí)體權(quán)利，仍可通過仲裁或訴訟以外的方式向用人單位主張補(bǔ)交社保的權(quán)利，用人單位在勞動者主張權(quán)利時(shí)予以拒絕，在明示拒絕時(shí)實(shí)際上該“休眠”一年的違法行為又轉(zhuǎn)化為“正在發(fā)生的違法行為”了，勞動者依據(jù)“未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的”的規(guī)定解除勞動合同，符合法規(guī)規(guī)定。 　　 因此，我認(rèn)為A小姐可隨時(shí)通知用人單位解除勞動合同并可要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

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